Опционная оговорка в практике ВАС РФ

Источник: Legal Insight | PDF статьи

«Итог дуэли, когда в руках одного дуэлянта заряженный пистолет, а в руках другого - сабля, очевидно, предрешен с самого начала»

Опционные соглашения о разрешении споров часто используются в подчиняемых английскому праву договорах, заключенных между российскими и иностранными контрагентами. Недавно Постановление Президиума ВАС РФ признало диспаритетную опционную оговорку недействительной. Это поставило под вопрос возможность использования подобных оговорок при заключении будущих соглашений и создало риск для сторон, имеющих такие оговорки в уже заключенных договорах. Мы обратились к представителям стороны, выигравшей процесс в ВАС РФ, а также к ведущим международным экспертам с просьбой представить все возможные аргументы как за, так и против указанной позиции российской высшей судебной инстанции.

1 сентября 2012 г. был опубликован полный текст Постановления Президиума ВАС РФ по делу № 1831/2012 по спору ЗАО «РТК» с ООО «Сони Эрикссон Мобайл Коммюникейшнз Рус», рассмотренному 19 июня 2012 г. (далее - Постановление Президиума ВАС РФ).

В связи с указанным делом Президиум ВАС РФ сформировал правовую позицию, в соответствии с которой «соглашение о разре­шении споров не может наделять лишь одну сторону контракта правом на обращение в компетентный государственный суд и лишать вторую сторону подобного права. В случае заключения такого соглашения оно является недействительным как нарушающее баланс прав сторон».

Данный вывод был неоднозначно воспри­нят юридическим сообществом и вызвал определенную критику. По мнению критику­ющих, ВАС РФ не должен был занимать такую позицию, ему следовало придерживаться принципа свободы договора (собственно, об этом и говорил представитель ООО «Сони Эрикссон Мобайл Коммюникейшнз Рус») и отказать ЗАО «РТК» в пересмотре при­нятых по делу судебных актов в порядке надзора, указав на действительность согла­шения о разрешении споров.

Представляется, что в данном деле нет ос­нований для заключения о нарушении прин­ципа свободы договора, а для того чтобы понять, почему ВАС РФ пришел именно к такому выводу и каковы его последствия для гражданского оборота, следует прежде всего уяснить сущность тех правовых институтов, которые попали в «орбиту» рассмотренного дела.

Опционная оговорка. Основные понятия

В указанном деле соглашение о разрешении споров было сформулировано следующим образом (в сокращении): «Любой спор, воз­никший в связи с настоящим соглашением, который не может быть разрешен путем переговоров, будет окончательно разрешен в соответствии с Правилами примирения и арбитража Международной торговой па­латы <...> Арбитражная оговорка также не ограничивает право "Сони Эрикссон" об­ратиться в суд компетентной юрисдикции с иском о взыскании сумм задолженности за поставленную продукцию».

В западной литературе подобная оговорка именуется опционной арбитражной (в оте­чественной терминологии - третейской) или арбитражной оговоркой с возможностью передачи спора на рассмотрение в государ­ственный суд (Optional Arbitration Clause, Arbitration Clause with Option to Litigate). Уяснить суть этого понятия невозможно без понимания его составляющих - арбитражной и пророгационной оговорок. Кратко рас­смотрим таковые.

Арбитражная оговорка (соглашение) - это определенный отказ сторон в сфере граждан­ских правоотношений от государственного суда в пользу избранного ими негосудар­ственного суда (судей / арбитра(ов)) путем заключения соответствующего арбитражного соглашения или его включения в основной договор, т.е. изъятие гражданско-правового спора из юрисдикции государственного суда в пользу третейского. При этом такой отказ нельзя рассматривать как отказ лица от кон­ституционного права на судебную защиту. Европейский Суд по правам человека при применении соответствующих положений ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод также исходит из того, что стороны в гражданско-правовых отноше­ниях могут, не прибегая к рассмотрению дела судом, заключить соответствующее со­глашение, в том числе в виде арбитражной оговорки в договоре, и разрешить спор путем третейского разбирательства. Такой отказ от права на рассмотрение своего дела судом не нарушает Конвенцию при условии, что совер­шается без принуждения (Постановление от 27 февраля 1980 г. по делу «Девер (Deweer) против Бельгии»).

Пророгационная оговорка (соглашение) - это соглашение сторон о подсудности граж­данско-правового спора конкретному суду, которому изначально рассмотрение данного дела не должно быть подсудно. Например, как часто бывает в отечественной практике, стороны договариваются о рассмотрении споров, которые могут возникнуть из до­говора, в Арбитражном суде г. Москвы, в то время как если бы такое соглашение не было заключено, спор рассматривался бы по местонахождению лица, нарушившего обязательство (т.е. ответчика).

При определении условий будущего до­говора и при наличии возможности выбора между арбитражем и государственным судом сторонам порой сложно сделать однознач­ный выбор. Как справедливо отмечается на практике и в литературе, традиционные преимущества арбитража - компетентность, скорость, конфиденциальность - могут не проявить себя в ходе конкретного арби­тражного разбирательства либо обернуться полной своей противоположностью.

Разрешение спора в государственном суде в одних случаях может быть более быстрым, эффективным и экономически целесообраз­ным, чем в арбитраже, в других - оказаться неэффективным, не обеспечивать подлинной защиты нарушенного права и не отвечать критерию беспристрастности и справед­ливости. Естественно, в последнем случае стороны будут искать защиты в арбитраже. Также следует учитывать то обстоятельство, что в соглашении о разрешении споров не­возможно предусмотреть все варианты по­ведения сторон договора и потенциальные конфликтные (спорные) ситуации, возни­кающие при его исполнении. В связи с этим стороны стремятся включить в соглашение о разрешении споров все лучшее от двух «миров»: арбитража и государственного суда, т.е. опционную оговорку.

На практике встречаются как минимум два вида опционных оговорок (по крите­рию объема прав сторон на выбор между арбитражем и государственным судом). Первый вид оговорки встречается, когда право выбора между государственным су­дом и арбитражем есть у двух сторон до­говора (двусторонняя опционная оговорка), второй - когда право выбора есть только у одной стороны (односторонняя опционная оговорка).

Итак, опционное соглашение о разрешении споров состоит из двух частей: арбитраж­ного соглашения, т.е. соглашения сторон по всем существенным условиям арбитража, и пророгационного соглашения сторон о пере­даче того или иного спора на рассмотрение в государственный суд. В зависимости от субъектного состава лиц, участвующих в до­говоре, и характера правоотношений можно выделить следующие опционные соглашения о разрешении споров:

· внутренние - спор с участием российских юридических лиц разрешается в конкрет­ном российском третейском или государ­ственном суде, например Арбитражном суде г. Москвы;

· международные - спор с участием россий­ского юридического лица и иностранного юридического лица подлежит разрешению, например, в Арбитражном суде Между­народной торговой палаты или государ­ственном суде какого-либо государства;

· смешанные - спор с участием российских юридических лиц подлежит разрешению, например, в Арбитражном суде Междуна­родной торговой палаты или в государ­ственном суде, например Арбитражном суде г. Москвы.

Опционная оговорка в практике некоторых стран

Подход государственных судов к опционным соглашениям различен. Если российские суды только начинают формировать прак­тику по данному роду соглашений, то за­рубежные уже имеют в этом определенный опыт.

Так, Высокий суд Англии (High Court of England) в 2004 и 2005 гг. признал действи­тельность односторонних оговорок в со­ответствии с английским правом. В делах NB Three Shipping Ltd vs. Harebell Shipping Ltd (2004) и Law Debenture Trust Corp pic vs. Elektrim France BV and others (2005) ого­ворка, позволяющая стороне отказаться от арбитража и начать разбирательство в ан­глийском суде, была признана допустимой. В соответствии с правом Англии арбитраж­ная оговорка является действительной в том случае, если, в частности, не противоречит принципу «взаимности». Односторонняя оговорка не противоречит данному прин­ципу, поскольку обе стороны выразили в отношении нее свое согласие.

Кассационный суд Италии (Corte di Cassazione) также признал действительной одностороннюю оговорку, основываясь на принципе свободы договора: стороны должны самостоятельно определить, как и где будет урегулирован возникший между ними спор.

Однако есть и другие подходы. Например, Верховный суд Германии (Bundesgerichtshof) признал оговорку в типовой форме согла­шения несправедливой на основании того, что она предоставляет право выбора между арбитражем и государственным судом только одной стороне, независимо от того, является ли сторона истцом или ответчиком.

По поводу французского подхода Ж. Барбе и П. Рошер отмечают, что «опционная ого­ворка противоречит принципу равенства, если она дает бенефициару право передать дело в любой арбитраж или государственный суд в любой части мира по его выбору или если она дает ему слишком много вариантов выбора. С другой стороны, если оговорка дает бенефициару лишь ограниченное число вариантов выбора, принцип равенства не будет нарушен», следовательно, опционная оговорка будет действительной. При этом как указанные авторы, так и Ф. Клиффорд и О. Браун делают свой вывод о действитель­ности односторонней опционной оговорки на основе кассационного решения по делу Sicaly (1974).

Кассационный суд Франции (Cour de cassation) признал допустимой оговорку, в соответствии с которой одна сторона могла принять единоличное решение об обращении в государственный или арбитражный суд Нидерландов, указав, что «в любом случае французский суд не обладает юрисдикцией для рассмотрения спора». Однако в решении от 26 сентября 2012 г. Кассационный суд Франции признал недействительной ого­ворку, в соответствии с условиями которой только одна сторона договора могла вы­бирать место суда.

Отношение ВАС РФ к опционной оговорке

Высший Арбитражный Суд РФ, основываясь на принципе процессуального равноправия (equality of arms), сформировал следующую позицию: двусторонняя опционная оговорка действительна; односторонняя - нет. Со­глашения о разрешении споров, предусма­тривающие возможность каждой из сторон обратиться по своему выбору в конкретные государственные или третейские суды, не противоречат закону и должны считаться за­ключенными, и напротив, такое соглашение не может наделять лишь одну сторону на обращение в компетентный государственный суд и лишать подобного права вторую сто­рону. В случае заключения такое соглашение является недействительным (Постановление Президиума ВАС РФ).

Несмотря на всю критику последнего под­хода (как ущемляющего свободу договора) и вмешательство в компетенцию арбитража (поскольку именно он, а не государственный суд должен был решить вопрос действитель­ности соглашения о разрешении споров), его применение представляется оправданным и логичным с точки зрения отечественного правопорядка, хотя и требует уточнения не­которых формулировок. При этом противо­поставление принципа свободы договора праву на судебную защиту является оши­бочным.

Во-первых, свобода договора не абсо­лютна, в противном случае она рискует превратиться в свою противоположность - господство одних над другими, вседозволен­ность, т.е. свобода договора имеет пределы и ограничения. Свобода гражданско-право­вых договоров в ее конституционно-правовом значении предполагает соблюдение принципов юридического равенства. Сво­бода договора подразумевает, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства, однако это не означает, что при заключении договора они могут действовать и осуществлять свои права по собственному усмотрению, без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также без ограничений, установленных Кодексом и прочими законами.

Во-вторых, Конституция РФ (ст. 46) га­рантирует каждому - как физическому, так и юридическому лицу - судебную защиту нарушенного права. Государство, допуская возможность рассмотрения некоторых спо­ров в частном порядке - путем обращения сторон в арбитраж (третейский суд), остав­ляет за собой право контролировать условия соглашения о разрешении спора с целью не допустить нарушения фундаментальных основ правосудия. Публичные интересы обеспечиваются законодательными пред­писаниями, устанавливающими процедуры третейского разбирательства, что предпо­лагает наличие гарантий справедливости и беспристрастности, присущих любому су­дебному разбирательству в силу требований ст. 46 Конституции РФ во взаимосвязи со ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Данное конституционно-правовое тол­кование в соответствии с нормативным регулированием позволяет ответить на вопрос о том, какой орган - арбитраж или государственный суд - должен проверить соблюдение опционным соглашением о разрешении споров публичного интереса (основ правосудия) и действительность оговорки. По нашему мнению, таким ор­ганом является государственный суд. В соответствии с п. 5 ст. 148 АПК РФ и толкованием ВАС РФ указанной нормы суд, оставляя исковое заявление без рас­смотрения на основании наличия соглашения сторон о рассмотрении спора третейским судом и своевременного ходатайства любой из них о передаче дела в третейский суд, должен установить действительность такого соглашения. Иное толкование допускало бы возможность передавать на рассмотрение арбитража спор, который по российскому законодательству не может быть передан на рассмотрение арбитража (третейского) суда.

С учетом того, что опционная оговорка о разрешении споров состоит из двух частей, к ее пророгационной части применяются, в частности, правила о недопустимости изменения исключительной подсудности (ст. 37 АПК РФ) и условие о том, что отказ от права на обращение в суд недействителен (ст. 4 АПК РФ). Таким образом, пророга­ционная часть оговорки, которая содержит условие, например, о том, что спор о праве на недвижимое имущество, по поводу которого заключается договор, предъявляется в арбитражный суд по местонахождению истца (при условии, что его местонахож­дение отличается от местонахождения не­движимого имущества) или что компания А вправе предъявить иск в конкретный госу­дарственный суд, в то время как компания Б полностью отказывается от такого права, является недействительной.

Пророгационная часть опционной ого­ворки о разрешении споров по рассматри­ваемому делу содержала подобное условие: одна компания для защиты своих прав была вправе обращаться в Арбитражный суд г. Мо­сквы, в то время как вторая компания такого права не имела (т.е. вторая сторона, по сути, отказалась от права на обращение в суд), что недопустимо. То обстоятельство, что вторая компания вместо этого вправе обратиться в арбитраж, по нашему мнению, не имеет ни­какого правового значения. Пророгационное условие в части отказа лица на обращение в суд недействительно; как следствие, право­вое положение сторон восстанавливается получением права на обращение в суд. При этом арбитражная часть опционной оговорки действительна. Вывод о восстановлении права является ретроспективным. Таким образом, поскольку предполагается, что на момент возникновения спора лицо, чье право было нарушено, обладало правом выбора между арбитражем и государственным судом, возникший спор должен быть рассмотрен в государственном суде.

Последствия для практики применения Постановления Президиума ВАС РФ

Постановлением Президиума ВАС РФ предусмотрено, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обязательствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с толкованием, содержащимся в настоящем Постановлении, могут быть пересмотрены, если для этого нет каких-либо других пре­пятствий.

Это порождает как минимум два вопроса: будут ли арбитражные (государственные) суды повсеместно пересматривать схожие дела и будут ли они отказывать в приведе­нии в исполнение на территории России решений, вынесенных арбитражными ин­ститутами, исключительно на основании на­личия односторонней опционной оговорки? Представляется, что эти вопросы должны ре­шаться в зависимости от поведения лица, чье право нарушено односторонней опционной оговоркой. Если такое лицо изначально оспа­ривало компетенцию арбитража и пыталось защитить свои права в государственном суде, но его исковое заявление было оставлено без рассмотрения со ссылкой на п. 5 ст. 148 АПК РФ, происходит следующее:

а) если вынесенное решение арбитражного института не приведено в исполнение, то в приведении его в исполнение на террито­рии России должно быть отказано;

б) если решение арбитражного института не вынесено, то определение арбитражного суда об оставлении искового заявления без рассмотрения должно быть пересмотрено. Данная ситуация, бесспорно, порождает условие для ведения двух параллельных процессов: в арбитраже и государственном суде, что, очевидно, недопустимо.

И напротив, если лицо, чье право изна­чально нарушено, не оспаривало компе­тенцию арбитража, принимало активное участие в рассмотрении дела[1], не обращалось в государственный суд с иском о защите на­рушенного пава, то вынесенное арбитражное решение должно быть приведено в испол­нение на территории России, одностороннего опци­онного соглашения.