Илья Дедковский, старший юрист адвокатского бюро "Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры", вошел в список авторов книги "Новое в гражданском законодательстве: баланс публичных и частных интересов", подготовленной по материалам VII ежегодных научных чтений памяти профессора С. Н. Братуся. Предлагаем вашему вниманию статью Ильи "О некоторых аспектах независимой ипотеки".
В марте 2011 г. был опубликован проект федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - законопроект), подготовленный в целях реализации Концепции развития гражданского законодательства. Предлагается внести существенные изменения в раздел ГК РФ о вещных пра¬вах, в том числе касающиеся введения так называемой независимой ипотеки.
Как известно, ипотека является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Принято считать, что последние обладают такой чертой, как акцессорность - зависимость обеспечительного обязательства от обеспечиваемого. Однако иностранным правопорядкам известны и неакцессорные способы обеспечения исполнения обязательств. Так, например, в германском праве к ним относится вотчинный (или поземельный) долг (Grundschuld). Независимая ипотека в том виде, в каком она предлагается законопроектом, по существу, не является неакцессорной формой обеспечения, законопроект лишь ослабляет акцессорность в некоторых ее проявлениях.
Россия в своих стремлениях не одинока: в последние годы несколько европейских государств ввели наряду с обычной акцессорной ипотекой также и более гибкую ее форму, что стало возможно за счет ослабления акцессорное™. Так. например, в Эстонии в 1993 г. был принят Закон о собственности (Law of Property Act, § 325 и далее); в Венгрии еще в 1959 г. с введением Гражданского кодекса появилась независимая ипотека (section 269 of the Civil Code of the Republic of Hungary). Независимая ипотека существует в Словении, о ее введении размышляет Польша.
В странах Западной Европы идея независимой ипотеки также привлекает к себе внимание. Такой интерес, проявившийся в последние несколько десятков лет, связан со следующими событиями. В 1957 г. был подписан Договор об учреждении Европейского экономического сообщества (ЕЭС), ст. 67 которого предусматривала, что в течение переходного периода государства-члены будут устранять в отношениях друг с другом все ограничения на движение капиталов, принадлежащих лицам, проживающим в качестве резидентов на территории государств-членов, а также любую дискриминацию по национальному признаку, или местопребыванию сторон, или по месту вложения капитала в той мере, какая необходима для нормального функционирования общего рынка. В ходе обсуждений, проводившихся в различных органах ЕЭС, было принято решение об образовании группы независимых экспертов, задачами которых стали выявление препятствий, возникающих на пути становления единого рынка капитала, и нахождение способов их устранения.
В 1966 г. Европейской комиссией был опубликован доклад «Развитие европейского рынка капитала», сделанный по результатам исследования, проведенного группой экспертов, возглавляемых профессором Клаудио Сегрэ. В своей работе Сегрэ в целях облегчения становления единого рынка капитала предложил ввести общеевропейский тип ипотеки. По мнению экспертов, «унификация регулирования залога недвижимости должна стать в государствах-членах приоритетом. Более гибкая и менее обременительная, чем ипотека, «техника вотчинного долга» - это инструмент, который может быть эффективно адаптирован для целей финансирования строительства ».
Вскоре после опубликования доклада Сегрэ внимание цивилистов было приковано к способам обеспечения исполнения обязательств, в которых в качестве обеспечительного элемента используется движимое имущество, и уже в 1972 г. Европейская комиссия опубликовала исследование, посвященное этой теме.
К идее унификации ипотечного права Европа вернулась только в 1980-е годы. С тех пор было создано несколько исследователь¬ских групп, которые функционируют и по сей день. Так, например, в 1998 г. группой исследователей, работавших под эгидой Ассоциации немецких ипотечных банков (Association of German Mortgage Banks), были внесены предложения по развитию гибкого независимого обеспечительного права, послужившие основой для консультационной работы Ассоциации в странах Центральной и Восточной Европы. А в 2005 г. увидел свет, пожалуй, наиболее известный среди специалистов документ под названием «Основные начала евроипотеки».
Все экспертные группы в основном предложили регулирование ипотеки, ведущее к ослаблению акцессорности. Основные идеи такого регулирования состоят в следующем:
- собственник закладываемого имущества заключает с будущим залогодержателем соглашение о предоставлении обеспечения (security agreement), предусматривающее принятие собственником а) обязанности предоставить обеспечение и б) условий, при которых залогодержатель вправе предъявить ипотечный иск к собственнику имущества;
- ипотека может быть установлена до возникновения основного обязательства. Данное обстоятельство позволяет создать обеспечение заранее, а при возникновении необходимости в заемных средствах быстро получить их;
- ипотека может обеспечивать исполнение сразу нескольких обязательств, при этом состав обеспечиваемых обязательств может меняться. Благодаря этому одна ипотека используется неограниченное количество раз, что сокращает время, необходимое на осуществление регистрационных процедур, а, следовательно, заемные средства становятся более доступными;
- ипотека может быть передана без уступки права требования по основному обязательству; уступка основного права требования не влечет автоматической уступки ипотеки. В случае передачи ипотеки независимо от обеспечиваемого обязательства залогодатель заключает с новым залогодержателем соглашение о предоставлении обеспечения. С помощью указанных положений становится возможным перевести ипотеку с обеспеченного обязательства на необеспеченное, не прибегая к длительным регистрационным процедурам;
- залогодержателем может выступать сам собственник заложенного имущества. Установление ипотеки «на себя» может быть полезно собственнику, например, при проведении переговоров о предоставлении кредита с несколькими банками, В этом случае собственнику после заключения кредитного договора не придется ждать окончания регистрации для того, чтобы получить причитающиеся ему заемные средства.
Идея независимой ипотеки, приковавшая к себе внимание европейских стран во второй половине XX в., не была новой для Европы. Пожалуй, независимая ипотека в наиболее завершенном виде была впервые введена Ипотечным уставом 1848 г. в Мекленбурге, получив название Grundschuld.
В настоящее время законопроектом также предлагается ослабить акцессорность в некоторых ее проявлениях. Как же акцессорность влияет на судьбу обеспечительных обязательств? В российской литературе неоправданно мало внимания уделяется данному вопросу. Как правило, все описания акцессорности сводятся либо к образным сравнениям, либо к перечислению ее признаков, к которым можно отнести следующие:
- недействительность основного обязательства влечет недействительность акцессорного обязательства;
- недействительность акцессорного обязательства не влечет недействительность основного обязательства;
- прекращение основного обязательства влечет прекращение акцессорного обязательства;
- переход прав по основному обязательству влечет переход прав по акцессорному обязательству;
- изменение основного обязательства влечет прекращение акцессорного обязательства, если должник не дает согласия нести свое бремя и дальше;
- истечение срока исковой давности по основному требованию влечет истечение срока исковой давности по дополнительному требованию;
- акцессорное обязательство не может возникнуть самостоятельно, т.е. не в связи с обеспечиваемым обязательством.
Вышеприведенные признаки акцессорное™ описываются многими авторами. Однако эти описания не дают полноценного представления об акцессорности. В российской литературе принято говорить: либо акцессорность есть, либо ее нет. Это довольно грубый, негибкий подход, не позволяющий что-либо объяснить.
Иностранные авторы говорят о том, что акцессорность ипотеки как связь между обеспечиваемым и обеспечительным обязательствами не может быть описана посредством ответа на вопрос о том, является ли ипотека акцессорной или нет. Для этого необходимо рассматривать то влияние, которое акцессорность оказывает на ипотеку. В связи с этим выделяются пять видов акцессорности ипотеки (или пять сфер влияния, пять проявлений акцессорности), а именно: акцессорность происхождения, акцессорность принадлежности, акцессорность прекращения, акцессорность объема и акцессорность реализации (принудительного исполнения). Если сохраняется хотя бы один вид акцессорности ипотеки, последняя может быть охарактеризована как акцессорная.
К сожалению, в рамках настоящей публикации остановиться на всех видах акцессорности не представляется возможным. В связи с этим мы рассмотрим только два из них - акцессорность принадлежности и акцессорность прекращения. Наш выбор определяется тем, что регулирование данных видов акцессорности в большей степени зависит от законопроекта.
1. Под акцессорностью принадлежности понимается следующее: кредитором по основному и акцессорному обязательствам всегда является одно и то же лицо.
Законопроект предлагает ввести так называемую изолированную уступку (п. 2 ст. 303.11). В настоящее время ГК РФ содержит общую норму, в силу которой переход прав по основному обязательству влечет переход прав и по акцессорному, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 384 ГК РФ). Общие правила о залоге предусматривают, что уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом (ст. 355 ГК РФ). Аналогичное правило содержится и в Федеральном законе от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее- Закон об ипотеке): п. 2 ст. 47 предусматривает, что уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству, если не доказано иное.
Законопроект предлагает разрешить совершать уступку прав по ипотеке с сохранением за цедентом основного требования, т.е. в нарушение принципа акцессорности. Изолированная уступка может происходить в целях а) создания обеспечения {первого или дополнительного) для другого обязательства и б) изменения залогового ранга. В первом случае залоговый кредитор уступает свое обеспечение другому лицу, которое также является кредитором должника прежнего залогодержателя и может как обладать каким-либо обеспечением, так и не обладать. Во втором случае залоговые кредиторы, например первой и четвертой очереди, меняются местами, в результате чего требование кредитора, стоявшего в очереди четвертым, удовлетворяется в первую очередь, а требование кредитора первой очереди, соответственно, удовлетворяется в четвертую очередь. Возможность такой изолированной уступки допускается, например, во Франции.
В законопроекте помимо изолированной уступки предлагается также ввести институт уступки старшинства (ст. 303.12). Сосуществование двух этих институтов выглядит несколько странным, поскольку они в принципе могут выполнять одну и ту же функцию. В Германии также предусмотрены и уступка старшинства, и изолированная уступка, но там это не вызывает вопросов, так как поземельный долг выступает неакцессорной формой залога. Независимая же ипотека, несмотря на ее противопоставление в ст. 303.1 акцессорной, не является неакцессорной ипотекой - независимая ипотека не может быть реализована без наличия основного обязательства. В связи с этим возникает вопрос о сфере практического применения изолированной уступки независимой ипотеки. Выше мы указывали, что изолированная уступка, кроме уступки старшинства, может использоваться для переноса обеспечения с обеспеченного обязательства на необеспеченное. Видимо, изолированная уступка независимой ипотеки будет использоваться именно для этой цели.
Теперь поговорим об условиях осуществления уступки старшинства. Залоговый ранг определяет очередь удовлетворения требования залогового кредитора. Естественно, что у потенциального залогового кредитора в случае предложения ему уже заложенной недвижимости в качестве обеспечения есть возможность оценить все риски, связанные с принятием ее в залог. Однако его расчет может не оправдаться в будущем ввиду тех или иных причин. Так, цена на недвижимость может упасть или же совокупный размер долга и убытков, вызванных неисполнением должником своего обязательства, станет соразмерным или даже больше стоимости заложенной недвижимости. В этом случае требования последующего кредитора могут быть удовлетворены не в полном объеме или не будут удовлетворены вовсе. При таких условиях ценность более высокого залогового ранга для последующих кредиторов становится очевидной.
Но, как известно, дополнительная свобода открывает и новые возможности для злоупотреблений. Какие опасности могут ожидать должника или залоговых кредиторов при уступке старшинства? Допустим, у нас есть четыре залоговых кредитора, требования которых составляют в порядке очередности 100, 50, 100, 300 руб.; стоимость заложенного имущества составляет 400 руб. Кредиторы второй и четвертой очереди заключают соглашение об уступке старшинства, в результате чего требование кредитора четвертой очереди, составляющее 300 руб., будет удовлетворяться во вторую, а не в четвертую очередь. Соответственно, после удовлетворения кредиторов первой и второй очередей денежная сумма, вырученная от продажи залога, иссякнет, и кредитор третьей очереди ничего не получит, в то время как на момент принятия такого имущества в залог он мог рассчитывать на удовлетворение своих требований в полном объеме. В данной ситуации очевидно, что в результате сделки кредиторов второй и четвертой очередей права кредитора третьей очереди были нарушены.
Уступка старшинства может нарушить и интересы должника. Должник при неисполнении им нескольких обязательств стремится погасить в первую очередь тот долг, по которому начисляются штрафные санкции наибольшего по сравнению с другими долгами размера, поскольку это уменьшает общую сумму его расходов на погашение всех долгов. Если кредитор, обладающий более сильным залоговым рангом, по долгу с высокими санкциями уступит старшинство кредитору по долгу с меньшими санкциями, стоимость заложенной вещи в результате такой перестановки может не покрыть долга, по которому начисляются наиболее высокие санкции, и, следовательно, они продолжат начисляться.
В целях защиты от указанных злоупотреблений иностранные правопорядки, допускающие возможность уступки старшинства, ставят определенные условия для ее совершения. В немецком праве единственным условием является наличие согласия собственника заложенного имущества. По нашему мнению, это условие способно защитить интересы должника только в том случае, если залогодатель и должник - одно лицо. При ином положении должник по-прежнему остается незащищенным, поскольку залоговые кредиторы имеют возможность, спросив согласие только у собственника, произвести уступку старшинства. ГГУ также содержит положение, согласно которому уступка старшинства никак не затрагивает права кредиторов, которые по рангу находятся между кредиторами, совершившими сделку по уступке старшинства. Во французском праве при уступке старшинства требования, которые получили более высокий залоговый ранг, будут удовлетворяться только в объеме требования, которое в результате уступки утратило свое старшинство (в нашем случае требования кредитора, изначально стоявшего в четвертой очереди, будут удовлетворяться во второй очереди лишь в объеме 50 руб., а не 300). О произведенной уступке должен быть уведомлен должник, который не может возразить против нее.
В законопроекте предлагается решать вопрос об условиях допустимости уступки старшинства (ст. 303.12) следующим образом: старшинство ипотек может быть передано залогодержателем другому залогодержателю в пределах суммы, обеспеченной правом залога, старшинство по которому передается, если это не нарушает права и охраняемые законом интересы залогодателя, должника по обеспеченному залогом обязательству или других залогодержателей. Как мы видим, законопроект предлагает то же, что и французское право. При этом уступка старшинства допускается только в том случае, если она не нарушает права залогодателя, должника и залогодержателей. Учитывая, что жизнь человека гораздо богаче его фантазии, считаем предлагаемое законопроектом требование о ненарушении уступкой прав третьих лиц в большей степени соответствующим цели их защиты, чем определение в законе конкретных условий допустимости уступки старшинства.
2. Под акцессорностью прекращения понимается следующее: прекращение основного обязательства влечет прекращение акцессорного. В качестве общего для всех обеспечительных обязательств данное положение не закреплено. Однако в отношении некоторых из них такие нормы существуют (например, ст. 352 ГК РФ в отношении залога, ст. 367 ГК РФ в отношении поручительства). В настоящее время законопроект предлагает дополнить ст. 329 ГК РФ п. 4, содержащим указанное положение.
Наиболее распространенным основанием прекращения обязательств является их надлежащее исполнение. На первый взгляд здесь нет ничего интересного: если основное обязательство должником исполнено, в каких целях кредитору может понадобиться обеспечение, ведь обеспечивать уже нечего. Во многих правопорядках именно так и происходит. Надлежащее исполнение основного обязательства прекращает акцессорное, например, в праве Франции, Голландии, Шотландии, Португалии.
Другая ситуация складывается в Германии. Там существует институт ипотеки собственника - ипотеки, залогодержателем по которой выступает сам собственник. Ипотека собственника бывает двух видов: изначальная и последующая. Изначальная ипотека собственника возникает, например, в том случае, если обязательство, в обеспечение которого была установлена ипотека, не возникло. При прекращении основного обязательства исполнением собственник заложенного имущества приобретает последующую ипотеку на свое имущество; ипотека собственника здесь устанавливается в форме поземельного долга, т.е. неакцессорной ипотеки. Однако так происходит не всегда, а только в том случае, если основное обязательство исполняется должником, который одновременно является и залогодателем (собственником). Если в качестве залогодателя выступает третье лицо, а не должник, то при исполнении основного обязательства должником последний приобретает ипотеку в свою пользу. Однако данное замечание верно при условии, что в силу существующих между должником и залогодателем отношений залогодатель был обязан удовлетворить требование кредитора. При невыполнении залогодателем своей обязанности должник вправе требовать от собственника всего, что было уплачено им кредитору.
Ипотека не прекращается и в том случае, если основное обязательство было исполнено третьим лицом (не должником и не залогодателем). Тогда такое третье лицо становится залогодержателем по ипотеке.
Ипотека не прекращается надлежащим исполнением основного обязательства также в праве Швеции и Финляндии: собственник имеет возможность использовать эту ипотеку для обеспечения другого обязательства.
В законопроекте также предусматривается, что ипотека перестает существовать в случае прекращения основного обязательства (п. 1 ст. 303.14, п. 1 ст. 352). Однако для независимой ипотеки законопроект делает исключение: она продолжается. При этом законопроект не дает ответа на вопрос: кто становится залогодержателем по ипотеке? Законопроект не дает оснований для вынесения решения, принятого в Германии. Напротив, из текста законопроекта можно сделать иной вывод. Независимая ипотека в нем описывается следующим образом: залогодержатель при такой ипотеке вправе самостоятельно определить, какое обязательство должника - залогодателя или третьего лица (если ипотека установлена в обеспечение обязательств третьего лица) - считается ею обеспеченным, уведомляя об этом залогодателя или третье лицо (п, 1 ст. 303.2). Исходя из данного определения независимой ипотеки, можно предположить, что в случае прекращения основного обязательства, в том числе в результате его надлежащего исполнения, независимая ипотека продолжает существовать, а в качестве залогодержателя выступает все то же лицо. Залогодержатель здесь имеет право использовать имеющуюся у него ипотеку в качестве обеспечения иных обязательств должника.
Предоставление залогодержателю таких возможностей кажется нам излишним. Должник может и не иметь интереса в обеспечении уже существующего обязательства. Тем не менее законопроект, на наш взгляд, дает достаточно оснований для того, чтобы сделать вывод о сохранении независимой ипотеки за залогодержателем.
Решение, предложенное в законопроекте, вызывает и другие вопросы. Пункт 1 ст. 303.2 предусматривает, что при независимой ипотеке залогодержатель вправе самостоятельно определить, какое обязательство считается обеспеченным. Что происходит в том случае, если существовавшее между должником-залогодателем и залогодержателем обязательство, являвшееся единственным обязательством между сторонами, было прекращено? Залогодержатель в этих обстоятельствах не может определить обеспечиваемое ипотекой обязательство, поскольку того обязательства, которое можно было бы обеспечить, не существует. Это обязательство может и не возникнуть впоследствии. По всей видимости, в данной ситуации независимая ипотека прекратит свое существование только по истечении срока, указанного в договоре. А если такой срок сторонами не согласован, он составит 30 лет (п. 4 ст. 303.2). Очевидно, что существование ипотеки на протяжении столь длительного срока не отвечает интересам собственника. Конечно, он имеет право повторно обременить свое имущество и тем самым использовать его залоговую силу. Однако предшествующий договор может содержать условия, на которых будет заключен последующий договор залога. Несмотря на то что несоблюдение данных условий не влечет недействительность последующего залога, подобные условия могут служить препятствием для собственника в реализации его желания повторно заложить имущество.
Законопроект в отличие от немецкого права ничего не говорит о существовании у залогодателя права требовать от залогодержателя передачи ему ипотеки или хотя бы погашения записи в реестре. В Германии же при погашении должником-залогодателем требования должник имеет «обязательственное требование к правомочному кредитору на передачу поземельного долга».
Учитывая, что ипотека во всех известных нам правопорядках, допускающих ее сохранение при прекращении основного обязательства, передается собственнику, данное решение было бы логично реализовать и в ходе осуществляемой в настоящее время реформы гражданского законодательства.
* * *
Законопроект дает достаточно оснований утверждать, что акцессорность ипотеки как связь между обеспечиваемым и обеспечительным обязательствами не может быть описана лишь путем ответа на вопрос: является ли ипотека акцессорной или нет? Для этого необходимо рассматривать то влияние, которое акцессорность оказывает на ипотеку. И в рассмотренной нами части акцессорность может быть подвергнута ослаблению, что подтверждается не только современными законодательными инициативами, но и иностранными правопорядками.