Обманывает бизнес-партнер, ворует бухгалтер, наемный менеджер выводит активы или получает откаты… эти и много похожих проблем могут лишить покоя собственника бизнеса и топ-менеджеров компании. Более 30 лет в США, Великобритании и других странах такие проблемы «лечатся» консультантами форензик (forensic). В России же юристы и аудиторы пока не договорились, кому сподручнее заниматься подобными вопросами.
Новое слово на букву «ф»
Михаил Крапивин, генеральный директор юридической фирмы «Крапивин групп» и эксперт в вопросах противодействия мошенничеству в деловом обороте, отправляет нас к академическим истокам: «Одно из определений английского прилагательного forensic, данное авторитетным словарем Merriam-Webster, означает «связанный с применением или относящийся к применению научного знания к юридическим проблемам». Иными словами, имеется в виду использование экономических, технических и других специальных знаний в правоприменительном контексте».
В России слово «форензик» вошло в профессиональный оборот через практику международных аудиторских фирм. Оно стало означать широкий спектр услуг, в первую очередь так называемые «расследования мошенничества» (fraud investigation). Но это, как считает Крапивин, скорее усечение сути форензик. Вследствие этого в России форензик и противодействие мошенничеству стали фактически неразрывными понятиями. Хотя для форензик есть место и в общих экономических спорах. Впрочем, как смеются британские коллеги Крапивина: «В России любой спор между предпринимателями — спор по поводу коммерческого мошенничества».
По словам эксперта, если говорить о противодействии мошенничеству, на практике чаще всего встречается форензик — результат труда специалистов по судебной бухгалтерии (forensic accounting) и компьютерной криминалистике (computer forensics). Специалисты по судебной бухгалтерии оценивают размер нанесенного мошенничеством ущерба и разбираются, как оно могло быть сокрыто в бухгалтерском учете. Компьютерные криминалисты — это эксперты по информационным технологиям, которые изучают носители информации с целью обнаружения «цифровых доказательств». Будучи научно-технической по своей сути, эта услуга тесно связана с правоприменительной практикой по определению. Специалисты должны в достаточной степени обладать юридическими знаниями, в первую очередь — процессуального права, чтобы уверенно работать в рамках судебных споров и уголовного процесса. «К сожалению, пока это редкость»,— отмечает Михаил Крапивин.
Истоки
В американской квалификации certified public accountant (основная квалификация для бухгалтера) открыта специальная дополнительная квалификация certified in financial forensics (сертифицирован в области судебных финансов). Значительным компонентом этой квалификации являются прикладные знания в области права. Они направлены на то, чтобы профессиональный бухгалтер мог ориентироваться в тонкостях процессуального и материального права, предлагая экспертизу по бухгалтерии в контексте судебных споров.
«Доминирующее положение на мировом рынке услуг форензик занимают компании «большой четверки»,— констатирует Найджел Лейтон, руководитель группы форензик КПМГ в России и СНГ.— На региональном уровне в странах присутствия этой услуги обычно существует несколько компаний меньших размеров и небольших специализированных фирм, которые занимаются услугами форензик. Однако прямого доминирования ни у одной компании в глобальном масштабе нет — в разных юрисдикциях лидерами являются разные консалтинговые фирмы. Крупнейшие рынки услуг форензик — Великобритания и США. Однако это направление услуг развивается и в других регионах, в частности в России. Происходит это там, где значительно увеличивается число проверок и расследований по соблюдению законов, ориентированных на противодействие взяточничеству и коррупции. Имеются в виду закон США «О противодействии коррупции за рубежом (US FCPA)» и недавно принятый британский закон о противодействии коррупции (UK Bribery Act)».
В России есть Институт судебных экспертиз при Московской государственной юридической академии. Его академическая программа также направлена на ознакомление специалистов с правовыми тонкостями, с которыми они столкнутся при применении специализированных знаний в судебных спорах. Помимо этого существуют отдельные программы в МГТУ имени Баумана. Они важны в сферах, где правильное понимание специалистом юридических тонкостей позволяет использовать результат труда в процессуальном контексте.
В России форензик находится в активе трех консалтинговых направлений: консалтинговая практика Big4, практика юридических фирм и российских аудиторских компаний. Форензик появился в нашей стране в конце 1990-х с подачи консалтинговой практики Big4. Российский юрбизнес начал развивать эту практику всего пару лет назад. Особенностью юридического рынка стало содержание услуги и ее название, которое среди юристов звучит и как «форензик», и как «адвокатские финансовые расследования».
Аудиторы или юристы?
Таким образом, на рынке форензик есть и аудиторы, и юристы. Консультанты уживаются вместе благодаря кооперации.
Людмила Гречаник, партнер отдела форензик аудиторской компании Deloitte CIS считает, что форензик-специалисты и юристы очень выгодно дополняют друг друга: «Практика форензик находится на стыке аудита и юриспруденции, но все-таки более тяготеет к экономике и бухгалтерскому учету, нежели к юридическим услугам. Форензик-специалисты представляют факты, а юристы на основании этих фактов делают выводы».
Юридические компании, конечно же, могут проводить расследования самостоятельно, но только в тех случаях, когда бухгалтерская составляющая невелика. Поскольку в России схемы вывода активов становятся все более изощренными, то зачастую для проведения финансового расследования требуются глубокие знания в области бухгалтерского учета и понимания бизнеса. В этом случае на помощь юристам приходят форензик-специалисты. Часто бывает и наоборот: для форензик-расследования требуется юридическая консультация.
Старший юрист российского офиса международной юридической фирмы Salans Дмитрий Дементьев считает, что практика Big4 — это повод для кооперации фирм и сотрудничества, а не для конкуренции: «В силу специфики своего бизнеса глобальные аудиторы накапливают значительный опыт форензика также и чисто технического характера. Он позволяет им обрабатывать большой объем информации, в том числе в рамках проектов по compliance».
Имеет смысл привлекать форензик-специалистов Big4 в качестве знатоков по судебной бухгалтерии, оставляя за юристами правовой консалтинг. Кроме того, законодательство некоторых стран не позволяет аудиторским фирмам, как адвокатским образованиям, сохранять конфиденциальность определенной информации, полученной, например, в рамках compliance- или due diligence-проверок. Здесь кооперация юридической фирмы и аудиторов может быть более выигрышной для клиента.
Что же продают юридические фирмы своим клиентам, предлагая иностранный продукт форензик?
Рынок для юристов
После кризиса 2008 года клиенты начали гораздо внимательнее считать деньги и перестали воспринимать мошенничество как неизбежную плату за doing business in Russia. Теперь, когда менеджмент или бизнес-партнеры воруют, это воспринимается как один из видов управляемых издержек, которые можно и нужно снижать.
В результате возникли две практические задачи: как избавиться от недобросовестного работника, не создав для себя проблем, и как вернуть то, что было потеряно из-за мошенничества. Решение этих задач требует знания трудового, уголовного, гражданского и корпоративного права и, несомненно, процессуальных норм. Кроме того, необходимо хорошее понимание англосаксонской системы права, нужное при возврате активов, выведенных в Великобританию, на Кипр, Гернси и Британские Виргинские острова. Такие вопросы уже лежат в области компетенции юристов.
Но есть нюансы, замечает Михаил Крапивин: «На Западе противодействие мошенничеству — это сложившаяся юридическая практика. Например, легендарная британская юридическая фирма Peters & Peters специализируется исключительно на вопросах мошенничества. Практика по корпоративному мошенничеству, расследованиям и возврату активов есть в международной юридической фирме Herbert Smith, как и во многих других юридических фирмах. Особенность в следующем. Если профессиональная юридическая фирма нанимает бухгалтеров, инженеров и иных специалистов для оказания не юридических, но тесно связанных с ними услуг,— это форензик. Если подобных специалистов в юридической фирме нет, речь идет о юридических услугах в области противодействия мошенничеству. Мне известны два случая полноценного форензика. Первый — Martin Kenny & Co. Эта юридическая фирма, расположенная на Британских Виргинских островах, она специализируется исключительно на противодействии мошенничеству. Второй случай — группа судебной бухгалтерии в практике dispute resolution (разрешение споров) в лондонском офисе международной юридической фирмы Clifford Chance».
Стоит добавить, что приход юристов в форензик — отнюдь не очередной шаг в карьере, а хорошо обдуманный выбор. Ведь юристу на проектах форензик дополнительно потребуются знания корпоративных финансов, бухгалтерского учета, экономического анализа.
«Некоторые проекты, требующие навыков форензик, бывает сложно разделить на юридическую и финансовую составляющие»,— уверяет Дмитрий Дементьев. Поэтому часто хорошие форензики являются специалистами-универсалами, свободно ориентирующимися как в юридических, так и в финансовых вопросах.
Так случается, что некоторые юристы (в том числе из крупных международных юридических фирм), получив необходимый опыт и знания в области форензик, оставляют юридическую практику и становятся форензик-экспертами.
Адвокат на страже
Из юристов первыми в России открыли практику форензик не международные фирмы, а адвокатские бюро.
Почему выбор пал на форензик, рассказывает Константин Астафьев, партнер адвокатского бюро «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры»: «Мы предлагаем клиенту прежде всего консалтинговую услугу. Она поможет ему выявить необходимые нюансы, когда принимаются бизнес-решения или формируется доказательная база, например, в ходе судебного разбирательства. При постановке задач клиент, как правило, либо уже знает о положении дел и просит нас лишь подтвердить или опровергнуть определенные обстоятельства. Либо у клиента вообще отсутствует необходимая информация об объекте, который ему интересен, и нам поручают такие сведения собрать».
Адвокат приводит пример, когда одна крупная иностранная корпорация рассматривала вопрос о покупке российской компании. Руководитель российской компании поставил перед иностранцами условие — он продаст компанию, если войдет в состав совета директоров иностранной фирмы. Иностранцы каким-то образом узнали о том, что руководитель российской компании много лет назад имел проблемы с законом и даже привлекался к уголовной ответственности. Однако эти факты тщательно скрывались. Адвокаты выяснили, что информация достоверна. Консультируя клиента, специалисты описали ему все риски, связанные с этим, так как законодательство страны регистрации иностранной компании не позволяло ей принимать в органы управления лиц, ранее осужденных за совершение тяжкого преступления. Этот нюанс имел решающее значение для международной сделки.
Другой случай из практики Константина Астафьева — сделка для одного из крупнейших европейских производителей продуктов питания. Эта компания намеревалась выйти на российский рынок благодаря транснациональной сделке по поглощению российского юридического лица. По поручению клиента юристы исследовали деятельность российского партнера. Для клиента было важным все, даже то, в каких бизнес-центрах находятся офисы контрагента. Консультанты предоставили ему соответствующий фотоотчет, а также изучили всевозможные мелочи вплоть до задержек в арендных платежах, претензий со стороны налоговых и правоохранительных органов.
Но наиболее часто адвокатскому бюро приходится оказывать помощь, когда у акционеров и компаний возникают проблемы с топ-менеджерами, которые злоупотребляют своими правами и действуют не в интересах фирмы. После подтверждения фактов злоупотребления решается вопрос о том, целесообразно ли обратиться в правоохранительные органы и расторгнуть трудовой договор. На этом этапе переговоры с «провинившимися» проводят также наши специалисты.
Бывают и более сложные ситуации, такие как вывод активов, аффилированные сделки, распространение порочащей информации или сведений, составляющих коммерческую тайну. Раньше адвокатское бюро оказывало подобные услуги в рамках других практик. Но спрос на специализированные услуги в контексте форензик вызвал развитие отдельной практики.
«Содержание услуги предопределяется очень большим количеством факторов, начиная с того, идет ли речь о корпоративном мошенничестве (мошенничество работника) или мошенничестве коммерческом (мошенничество партнера),— отмечает Михаил Крапивин.— Большое значение имеет отслеживание похищенных активов (asset tracing). Приведу пример из практики: бухгалтер вывел из компании около пяти миллионов долларов. Во-первых, клиенту потребовалась помощь, чтобы определить точную сумму. В соответствии с нормами Трудового кодекса РФ клиент попросил нас провести внутреннюю служебную проверку, чтобы в дальнейшем иметь возможность использовать механизмы материальной и дисциплинарной ответственности. Тут, кстати, и был задействован тот самый форензик в своей бухгалтерской ипостаси (forensic accounting, или судебная бухгалтерия). На выходе получилось заключение специалиста, которое отвечало на конкретные вопросы о действиях бухгалтера с расчетным счетом и сокрытии этих операций в бухгалтерском учете. Компьютерные криминалисты, восстановив удаленные данные, собрали для нас доказательства связей между лицами и потоками денежных средств, подготовили свое заключение. У клиента не было заключенного с бухгалтером договора о полной материальной ответственности. Потребовалось юридическое консультирование о том, как вернуть активы обратно. Проводя свое исследование, мы узнали, что часть денег была перечислена по договору займа юридическому лицу, где наш бухгалтер является учредителем, а часть ушла через прибалтийский банк на Британские Виргинские острова и в Южную Африку. Перед нами встали вопросы: как дотянуться до этих денежных средств в России и за ее пределами, каковы оптимальные средства правовой защиты, нужно ли возбуждать уголовное дело или подавать иск в России, чтобы западные суды могли нам помочь».
По словам Михаила Крапивина, клиента, как правило разгоряченного ситуацией, нужно удержать от поспешных шагов вроде тех, чтобы уволить бухгалтера по утрате доверия или отправить его в неоплачиваемый отпуск. Такие действия могут осложнить возврат похищенного или, что еще хуже, дадут мошеннику юридические зацепки для «контрнаступления»: подачи исков в правоохранительные органы о якобы противоправных действиях собственника и т. п.
Рынок форензик (или, если быть точным, услуг по расследованию финансовых злоупотреблений и противодействию мошенничества) в России только начинает развиваться. Первые юридические фирмы, успевшие «застолбить участок» и наработать необходимый опыт, получат конкурентное преимущество в весьма перспективной сфере.