При обсуждении поправок в первом чтении замдиректора ФСБ разъяснил депутатам, с какой целью они вносятся и на какое правоприменение рассчитаны.
Эксперты «АГ» неоднозначно оценили поправки. Большинство из них отметило необходимость уточнения используемых формулировок и терминов, которые позволят дифференцировать специальные технические средства от легальных, широко применяемых в быту и профессиональной деятельности.
10 апреля Госдума РФ приняла в первом чтении правительственный пакет поправок в УК и КоАП РФ, закрепляющий понятие «шпионской техники».
Содержание поправок
Первый законопроект № 641656-7 дополняет ст. 138.1 «Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации» УК РФ примечанием, раскрывающим понятие вышеуказанных средств. Согласно поправкам под ними будут пониматься приборы, системы, комплексы, устройства, специальный инструмент и программное обеспечение для ЭВМ и других электронных устройств независимо от их внешнего вида, технических характеристик, а также принципов работы, которым намеренно приданы качества и свойства для обеспечения функции скрытного (тайного, неочевидного) получения информации либо доступа к ней (без ведома ее обладателя).
Второй законопроект № 641166-7 вносит корреспондирующие поправки в КоАП РФ. Так, ст. 20.23 Кодекса (Нарушение правил производства, хранения, продажи и приобретения специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации) дополняется примечанием, содержащим отсылку на ст. 138.1 УК РФ в целях определения таких средств.
В пояснительных записках к законопроектам отмечено, что предлагаемое значение термина «специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации» соответствует правовой позиции, изложенной в п. 3.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 31 марта 2011 г. № 3-П. Оно является исчерпывающим и позволяет дифференцировать СТС от технических средств (предметов, устройств), которые рассчитаны лишь на бытовое использование массовым потребителем, если только им намеренно не приданы нужные качества и свойства, в том числе путем специальной технической доработки, программирования именно для неочевидного, скрытного их применения.
Комитет Госдумы по государственному строительству и законодательству в целом поддержал пакет законопроектов, но отметил необходимость его доработки. В своем заключении на поправки в УК РФ Комитет пояснил, что термины «специальный инструмент и программное обеспечение для электронных вычислительных машин и других электронных устройств» нуждаются в уточнении для правильного применения норм уголовного законодательства. Кроме того, отмечена необходимость пересмотра формулировки «независимо от их внешнего вида, технических характеристик, а также принципов работы» в связи с возможным расширительным толкованием указанной нормы на практике, из-за которого большинство видов современной техники может считаться «шпионской техникой».
Об аналогичных недостатках поправок высказывался и Верховный Суд РФ (письмо ВС РФ от 26 октября 2018 г. № 4-ВС-7567/18).
В ходе обсуждения поправок в первом чтении депутаты высказали свои замечания к ним
В ходе заседания Госдумы, состоявшегося 10 апреля, пакет поправок подвергся широкому обсуждению. В частности, заместителю директора ФСБ России Александру Купряжкину были заданы 10 вопросов от депутатов.
Так, депутат Анатолий Выборный задал следующие вопросы: что понимается под специальными инструментами и ПО в рамках предполагаемых поправок в УК РФ; учтена ли судебная практика по делам указанной категории; как обычному пользователю, не обладающему специальными познаниями, отграничить легальную технику от запрещенной?
По словам Александра Купряжкина, если бытовая авторучка с устройством для видеонаблюдения будет использована для видеозаписи как бытовой прибор, указанная деятельность не будет подпадать под уголовно наказуемую, которая наступит лишь в случае сбора информации и действия ст. 137 «Нарушение неприкосновенности частной жизни» УК. Он также отметил: единое значение термина «СТС» предполагает, что оно не имеет свободного оборота и не может быть бытовым прибором, как и последний не может быть специальным техсредством, если он умышленно не наделен такими функциями.
На вопрос депутата Ивана Тетерина о наличии специального перечня СТС Александр Купряжкин ответил отрицательно. Ведение такого перечня, по его мнению, невозможно в силу отсутствия у запрещенных средств идентификационных признаков и общепринятых наименований, а также конфиденциального режима информации.
– Может ли использование IPhone с ведением аудио- или видеозаписи журналистами или частными лицами без предупреждения собеседника образовывать состав административного правонарушения или преступления? Если такой гаджет стал не нужен пользователю, и он решил его продать, образует ли это состав преступления? – спросил депутат Ярослав Нилов.
– Телефонный гаджет является бытовым прибором, поэтому в этом случае ст. 138.1 УК РФ не будет иметь действия, здесь будет иметь действие ст. 137 Кодекса, – ответил Александр Купряжкин.
– Вы упоминаете ПО в числе СТС исходя из формулировок законопроектов, программы для компьютера будут подпадать под СТС? – задал вопрос депутат Андрей Альшевских.
– Нет, специальными техническими средствами их назвать нельзя, но, если они будут использоваться для скрытого наблюдения, это будет образовывать состав, – ответил замдиректора ФСБ.
– Считаете ли вы определение СТС корректным? На мой взгляд, его формулировка, независимо от их внешнего вида, технических характеристик и принципов работы, может вызывать затруднения в правоприменительной практике, – поинтересовался депутат Игорь Торощин.
– Специальное техническое средство в его понимании не является предметом свободного оборота, поэтому оно не вызовет никакой отрицательной реакции, – отметил Александр Купряжкин.
– Вы ссылаетесь на решение КС РФ в обоснование своих законопроектов, я внимательно прочитал его, но там сказано о том, что в законодательстве должно быть четко отделено СТС от бытовых средств; широко известна ситуация, когда фермер подвергся уголовной ответственности за использование средств наблюдения за своими коровами. Разрешат ли поправки такие ситуации? – задал вопрос депутат Валерий Гартунг.
– Фермер здесь будет невиноват, – пообещал замдиректора ФСБ.
– Согласно статистике за 2016 г. суды рассмотрели более 200 дел, и практика показала, что перед судебным процессом проводилась соответствующая экспертиза. Разные эксперты по-разному рассматривали устройства, полярно оценивая их, поэтому у меня пожелание – плотнее работать с экспертным сообществом во избежание разночтений, однако в таких вопросах мы должны опираться на мнение ФСБ России, – высказал свое пожелание депутат Дмитрий Савельев. Александр Купряжкин ответил ему, что замечание будет учтено.
– Поскольку не разъяснено, что есть СТС, требуется ли дополнительное разрешение на видеосистему для охраны предприятия и контроля за технологическим процессом? – спросила депутат Наталья Боева.
– Нет, дополнительных разрешений не требуется, – пояснил замдиректора ФСБ.
– Вы не ответили, что есть специальные инструменты и ПО, эти термины остаются неопределенными, не могли бы вы их сформулировать? – поинтересовался депутат Юрий Синельщиков.
– С ходу не могу уточнить, – ответил Александр Купряжкин.
По итогам обсуждения и выступления отдельных депутатов парламентарии высказались за доработку законопроектов ко второму чтению. Александр Купряжкин пообещал учесть отдельные замечания.
Эксперты «АГ» поддержали законопроекты и также высказались за их доработку
Комментируя поправки, адвокат АП г. Москвы Арсен Егиазарян отметил необходимость изначального определения терминов при разработке самой ст. 138.1 УК РФ. «При отсутствии толкования со стороны законодателя вопрос о том, относится ли, например, обнаруженное при подозреваемом оборудование к числу СТС, решали суды. Часто возникали ситуации, когда добропорядочный гражданин покупал “безобидную” технику, на которой была установлена камера наблюдения, и это могло служить основанием для интереса со стороны правоохранительных органов. Далее судьба человека зависела от результатов экспертизы: отнесет ли эксперт данную технику к “специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации” или нет», – пояснил эксперт.
По мнению адвоката, проблема стала особенно актуальной, когда у каждого человека появилась возможность заказывать товары из Китая, который поставляет на мировой рынок множество таких средств: «В свое время Президенту РФ доложили о том, что одного фермера судят из-за GPS-трекера для коровы, в результате уголовное дело в отношении последнего было прекращено».
Как пояснил Арсен Егиазарян, ситуация улучшилась и после вмешательства Верховного Суда РФ. Так, в соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. действия лица, которое приобрело предназначенное для негласного получения информации устройство с намерением использовать, например, в целях обеспечения личной безопасности, безопасности членов семьи, в том числе детей, сохранности имущества или в целях слежения за животными, не могут быть квалифицированы по ст. 138.1 УК РФ. «Примечание в ст. 138.1 УК РФ лишним не будет, ведь ключевое дополнение “без ведома ее обладателя” увеличит шансы добросовестного человека отстоять свою правду. Также данное дополнение позволит экспертам более точно разобраться, относится ли рассматриваемое ими оборудование к “специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации”», – полагает Арсен Егиазарян.
Юрист практики по интеллектуальной собственности и информационным технологиям адвокатского бюро «Качкин и Партнеры» Андрей Алексейчук также в целом положительно оценил законопроекты. «В то же время само предлагаемое определение специальных технических средств нуждается в уточнении, поскольку к ним отнесены в том числе программы для ЭВМ, которым “намеренно приданы качества и свойства для обеспечения функции скрытного (тайного, неочевидного) получения информации либо доступа к ней (без ведома ее обладателя)”. Под это определение попадает, в частности, служебное ПО, предназначенное для наблюдения за сотрудниками и удаленной диагностики компьютеров. Если толковать данное определение расширительно, то даже программа для записи, установленная на смартфон и позволяющая осуществлять запись в выключенном режиме, может попадать под данное определение», – считает эксперт.
В свою очередь юрист АБ КИАП Евгений Метла в качестве примечательного факта отметил, что ст. 138.1 УК, действуя около 8 лет, фактически представляла собой состав преступления, определение предмета которого нигде не было зафиксировано, а встречалось лишь в нескольких постановлениях Правительства РФ и Постановлении КС РФ от 31 марта 2011 г. № 3-П. «Это обстоятельство делало ее применение достаточно затруднительным, ведь вследствие отсутствия термина, определяющего данные технические средства, невозможно было доказать выполнение объективной стороны состава преступления. Несмотря на это обстоятельство, граждане нередко привлекались к уголовной ответственности за преступление, предусмотренное данной статьей», – пояснил он.
Евгений Метла отметил, что исчерпывающий, по мнению законодателя, перечень специальных технических средств, приведенный в примечании к ст. 138.1 УК РФ, не является таковым. «Описание видов и типов таких средств произведено общеприменимыми словами, что создает основания для широкого толкования их сути и значения, вследствие этого предлагаемая терминология не позволит осуществить основную задачу внесения указанных изменений – произвести дифференциацию специальных технических средств от технических средств (предметов, устройств), которые рассчитаны лишь на бытовое использование массовым потребителем. Более того, в примечании отсутствует указание цели производства, приобретения или сбыта таких технических средств», – заметил юрист. По его мнению, если данный вопрос останется неурегулированным, сама суть законопроектов ставится под сомнение, ведь их внесение направлено на защиту прав и свобод массового потребителя.
«Предложенный к рассмотрению термин полностью не раскрывает всех особенностей специальных технических средств и, скорее всего, не внесет ясность в практику применения данных статей. Таким образом, внесенные законопроекты оставляют слишком много вопросов, которые требуют глубокого анализа и последующего разъяснения», – заключил Евгений Метла.