Торговая сеть поставила цену маркетинговых услуг в зависимость от товарооборота. Законность такого способа подтвердил суд

15.01.2014

Эксперт: Илья Ищук
Источник: Арбитражная практика

Торговая сеть поставила цену маркетинговых услуг в зависимость от товарооборота. Законность такого способа подтвердил суд
Фабула дела

Торговая сеть «МЕТРО Кэш энд Керри» заключала со своими поставщиками договоры поставки. Помимо этого, торговая сеть оказывала поставщикам маркетинговые услуги по продвижению товаров разными способами. Структура ценообразования на такие услуги может быть различной – установление фиксированной оплаты, или же определяемой в процентах от объема поставки товара. Стороны выбрали второй способ ценообразования, и размер ставки варьировался от 2,5 % до 18 % от оборота для различных поставщиков. Один из поставщиков после заключения договора с торговой сетью обратился в антимонопольную службу с жалобой о том, что торговая сеть отказывается расторгать договор и таким образом препятствует выходу с рынка. Этот вопрос был урегулирован еще на досудебной стадии, однако антимонопольный орган проявил интерес к порядку ценообразования. Еще в начале 2011 года ФАС России выпустила методические рекомендации "Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности". В этом документе ФАС России признала незаконной практику установления стоимости услуг в зависимости от товарооборота. Так, по результатам проверки управление ФАС России признало торговую сеть нарушившей п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 26.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 381-ФЗ). Компания была привлечена к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ. Не согласившись с таким решением торговая сеть «МЕТРО Кэш энд Керри» обратилась в суд с заявлением о признании решения антимонопольного органа недействиетльным (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.10.2013 по делу № А53-32909/2012).

ФАС России признала дискриминацией установление различных цен на рекламные услуги

Поставщик, который обратился с заявлением в управление ФАС России, настаивал на том, что в действиях торговой сети были признаки нарушения антимонопольного законодательства. Заключение договора оказания услуг с ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» являлось обязательным условием для поставщика при заключении договора поставки, поскольку данные договоры предлагались для рассмотрения в «одном» пакете. Причем, на переговорах рассматривались оба договора, поэтому поставщик решил, что одним из условий покупателя было одновременное заключение двух договоров. Заявитель считал, что договор оказания услуг являлся неотъемлемой частью договора поставки. 

"Спор начался с заявления поставщика на необоснованный отказ нашего клиента расторгнуть договор поставки. Однако, выслушав аргументы сторон, антимонопольный орган не усмотрел в действиях торговой сети такого нарушения, т.к. при расторжении договора она руководствовалась исключительно условиями договора поставки. Затем управление антимонопольной службы заинтересовал договор оказания рекламных, информационных и логистических услуг, а точнее порядок установления цены для поставщиков. Плата за размещение рекламных материалов о товарах заказчика на страницах журналов исполнителя составляла 6,10% от товарооборота поставщика. Размер ставки для таких услуг варьировался от 2,5% до 18% от оборота для различных поставщиков. Антимонопольный орган решил, что цена одной и той же услуги по размещению рекламы для поставщиков является различной. Такое ценообразование, по мнению антимонопольной службы, ставит в неравное положение поставщиков между собой, что приводит к дискриминации. При вынесении этого решения Управление ФАС России не стало глубоко разбираться в объемах поставки и прочих вопросах экономики, которые обычно изучаются для того, чтобы понять, кто кого дискриминировал. Нарушением признали сам способ определения цены в зависимости от процентов оборота. Мы с таким решением не согласились и решили его обжаловать", - рассказывает представитель торговой сети, партнер Адвокатского бюро "Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры" Илья Ищук.

Принцип свободы договора оказался главным аргументом в споре с антимонопольным органом

Суд первой инстанции удовлетворил требования торговой сети и признал незаконным решение антимонопольного органа. Суд указал, что услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектам, 
осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания 
соответствующих услуг (ч. 11 ст. 9 Закона № 381-ФЗ).

"Нашим главным аргументом в суде был принцип свободы договора, и суд с нами согласился. В силу ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Причем условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Таким образом, если стороне удобно и выгодно платить в такой форме за оказанные услуги, то значит, что эти услуги для нее приемлемы, экономически обоснованы, следовательно, эти условия не могут быть дискриминационными. Еще одна ключевая для нас норма в этом деле - ст. 424 ГК РФ. Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. И только в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления. В законодательстве РФ отсутствуют нормативно-правовые акты, регулирующие определение цен по договорам возмездного оказания рекламных и маркетинговых услуг. Более того, в нашем случае договор оказания услуг не является публичным договором, соответственно, его условия не должны быть одинаковыми для всех поставщиков. ", - делится представитель торговой сети.

"В суде мы также пояснили, что какая-либо специальная процедура заключения договоров возмездного оказания услуг с поставщиками отсутствовала. Предложение к заключению договоров поставки и договоров оказания услуг «в одном пакете» никак не свидетельствовало об обязательном одновременном заключении обоих договоров, либо «навязывании» договора услуг поставщику товара", - продолжает Илья Ищук

Суд также установил, что с каждым поставщиком, выразившим желание заключить договор оказания услуг с ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», условия о размере вознаграждения оговаривались при подписании договора. Договор заключался на условиях, которые были приемлемы для конкретного поставщика, поскольку сложно заключить договор на неприемлемых для второй стороны условиях (общество не является субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке), так как контрагент в этом случае будет сотрудничать с иным хозяйствующим субъектом. 

Примечательно, что по аналогичным делам уже была сформирована судебная практика (постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2012 по делу № А56-1963/2012, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2011 по делу № А47-10047/2010; ФАС Уральского округа от 21.09.2011 по делу № А47-10047/2010; Западно-Сибирского округа от 07.12.2011 по делу № А03-3143/2011; Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2011 по делу № 07АП-5857/2011; определение ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 28.05.2012 № ВАС-6150/2012). При вынесении решения в пользу торговой сети суд учел эту практику.

Для дискриминации нужно как минимум три субъекта рынка

Антимонопольная служба не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу. Заявитель жалобы ссылался на то, что цена по договору оказания услуг с различными поставщиками существенно различалась. В качестве примера был приведен договор с другим поставщиком, цена услуг по которому была в 8 раз ниже цены договора с поставщиком, который обратился с жалобой. Антимонопольная служба также продолжала настаивать на том, что заключение договора поставки товаров находилось в неразрывной зависимости от заключения договора оказания услуг.

"Вообще антимонопольный орган заявлял о том, что торговая сеть в силу специфики закона о торговле в части антимонопольного регулирования находится изначально в более сильном положении. И сама по себе структура ценообразования является дискриминационной. Мы продолжали настаивать на том, что договор оказания услуг не публичный, и наши отношения с поставщиками носят исключительно гражданско-правовой характер, где превалирует воля сторон при заключении договора. Был и еще один, более технический нюанс в этом деле - для вменения такого состава правонарушения как дискриминация необходимо как минимум три участника рынка. В нашем случае о дискриминации можно было бы говорить, если бы торговая сеть предложила более выгодные условия одному поставщику по сравнению с другим. Причем такие поставщики должны быть условно сопоставимыми субъектами, с одинаковым объемом поставки, однородным товаром и т.д. Логика же антимонопольного органа в этом деле сводилась к тому, что мы дискриминировали всех поставщиков по отношению к себе", - продолжает представитель торговой сети Илья Ищук. "Еще один интересный момент, на который мы также ссылались в суде – в дискриминации всегда участвуют несколько субъектов: тот, кто дискриминирован, тот, кто дискриминирует и тот, кто поставлен в лучшие условия по сравнению с дискриминируемым. В случае, когда дискриминационные условия содержаться в договоре, дискриминация происходит в момент заключения договора. Если нет договора, то нет и дискриминации. Так как договор – это всегда волеизъявление двух сторон, то если торговая сеть устанавливает лучшие положения для одного поставщика по сравнению с другим, следовательно, более слабого участника рынка дискриминировала не только торговая сеть, но и более сильный поставщик. Такой поставщик в равной степени как и торговая сеть участвует в дискриминации, а значит и его тоже надо привлекать к ответственности. Если следовать этой логике, то всегда будет один слабый субъект, который находится в самом низу этой цепочки, у которого самые плохие условия, а все остальные будут его дискриминировать. В этом и есть глобальное противоречие в вопросе о том, как квалифицировать создание дискриминационных схем. В суде мы схематично показывали, как должны строится эти правоотношения", - рассказывает Илья Ищук.

Апелляционная инстанция согласилась с судом первой инстанции и осталась на нашей стороне. Кассационное обжалование тоже не принесло антимонопольному органу желаемого результата.

Антимонопольная служба считает статус торговой сети особым

"В ходе судебного разбирательства суд заинтересовался открытостью наших торговых практик. Ведь по закону условия вхождения в сеть должны быть публичны. Это никак не относится к составу дискриминации, но во всех аналогичных делах есть определенная эмоциональная составляющая. Дело в том, что антимонопольная служба всегда выступает на стороне поставщика и настаивает на том, что торговая сеть нарушает закон. Всегда приходится доказывать, что сеть ни лучше и ни хуже поставщика. И плюс к этому антимонопольная служба всегда ссылается на особый статус торговой сети, хотя, в общем-то, в силу Закона о торговле все права и обязанности в равной степени устанавливаются как для сети так и для поставщика. По крайней мере в части антимонопольных запретов никакого особого статуса у сети нет. Сторонам взаимно предписано друг друга не дискриминировать. Поэтому в этом смысле у торговой сети нет никакого особого статуса, и нет никакой особой рыночной силы по отношению к своему поставщику. Но, тем не менее, всегда этот аргумент звучит, в том числе и в этом деле. Нам показалось, что мы смогли убедить судью сугубо правовыми аргументами", - делится представитель торговой сети Илья Ищук.

Вообще в подобных делах ФАС России пытается урегулировать цены на оказание услуг, или же понудить торговую сеть эту цену регулировать. При этом ведь законом установлен перечень договоров, в которых цена может быть установлена государством, договор оказания услуг в этой сфере к таким договорам не относится. Если цена в силу закона не регулируется, значит, стороны свободны в ее установлении. Нигде, ни в одном нормативном акте, в том числе законе о торговле, не указано что подобные услуги могут регулироваться государством. Значит, стороны свободны и сами несут ответственность за свои поступки.

"Кроме всего прочего, мы пытались продвигать позицию о том, что закон о торговле в принципе не распространяет свое действие на отношения сторон в рамках оказания услуг. Этот закон регулирует отношения только в рамках поставки товара. Оказание услуг это некий иной рынок, в отношении которого запреты и ограничения закона о торговле применяться не должны. Эта позиция не нашла никакого отражения в судебных актах, наверно суд не посчитал ее обоснованной но тем не менее она и не нашла негативного отражения. Это до сих пор осталось вопросом. В любом случае, на мой взгляд, сейчас формируется устойчивая практика в пользу торговых сетей", - резюмирует Илья Ищук.

Twitter Facebook Яндекс Livejournal

Возврат к списку