Цель: российская компания подпадает под действие закона США, направленного на борьбу с коррупцией за рубежом. Необходимо учесть особые риски.
Как добиться: если кто-то из сотрудников компании будет уличен в даче взятки или попытке дачи взятки в интересах компании (на территории России или любого другого государства), компания рискует заплатить штраф за нарушение американского закона. Во избежание подобных проблем необходимо разработать в компании комплаенс-меры.
Представление о том, что законодательство зарубежных стран не имеет никакого отношения к деятельности российских компаний, не всегда верно. В частности, это касается закона США, направленного на борьбу с коррупцией за рубежом – The Foreign Corrupt Practices Act of 1977 (далее – FCPA). Российская компания может попасть под действие этого закона в нескольких случаях: если ее акции котируются (торгуются) на бирже США и (или) если компания имеет представительство на территории США. Причем в этих случаях она может быть привлечена к ответственности по FCPA вне зависимости от того, где совершается коррупционное преступление.
Если расследование на территории России российскими правоохранительными органами не проводится, это не значит, что у компании нет рисков. В отношении российской компании санкции могут быть применены и через головную организацию, если последняя действует на территории США. В практике уже есть пример, иллюстрирующий реальность такого риска: в 2010 году в Окружном суде США округа Колумбия германский концерн Daimler AG и три его дочерних общества согласились признать себя виновными в нарушении FCPA и выплатить более 93 млн долларов США в качестве наказания. Одной из компаний, признавших вину, была российская компания – дочернее общество Daimler AG в России.
Применение FCPA к российским компаниям
Компания попадает под действие FCPA в том числе, если она участвует в коррупционных платежах через своих агентов, акционеров или иных лиц. Так, компания может попасть под действие FCPA, если в ее органе управления есть гражданин США, а также и тогда, когда любой работник российской компании – гражданин США дает (предлагает) взятку в интересах компании.
Для квалификации платежей именно в качестве коррупционных применяется так называемый тест деловых целей (business purpose test), то есть деятельность компании при совершении коррупционного преступления рассматривается на предмет возможного получения компанией выгоды в результате этого преступления. Такая выгода может выражаться, например, в намерении компании заключить договор, попытке повлиять на процесс закупок, получить доступ к непубличной информации, уклониться от налогов и (или) штрафов, получить исключения из правил, установленных законодательством, и т. д.
Действия, запрещенные FCPA
Закон устанавливает круг лиц, передача которым (или предложение передачи) денег, подарков или иных ценностей рассматривается в качестве нарушения. К таким лицам относятся: иностранное должностное лицо (любой сотрудник или служащий иностранного правительства, министерства, ведомства, международной общественной организации либо не сотрудник, но лицо, официально работающее на какое-либо иностранное правительство, министерство, ведомство, международную общественную организацию или от их имени). Кроме того, это может быть иностранная политическая партия либо ее функционеры или кандидаты на иностранный государственный пост. Наконец, это может быть любое лицо при наличии осведомленности о том, что денежные средства или ценности будут полностью или частично предложены, переданы или обещаны вышеуказанным лицам (то есть фактически посредник).
Передача (предложение) денег или ценностей рассматривается в качестве нарушения, если это предполагает оказание влияния на какое-либо действие или решение лица, указанного выше, предпринятое им в рамках официальных функций, склонение этих лиц к каким-либо действиям или бездействию в нарушение их законных обязанностей или к использованию своего положения для оказания воздействия на какое-либо действие или решение иностранного ведомства. Обещание взятки иностранному должностному лицу и согласие такого лица получить взятку уже образуют состав преступления вне зависимости от того, переданы (получены) деньги или нет.
Однако на практике встречаются случаи, когда представители компаний в знак благодарности или уважения преподносят недорогие подарки должностным лицам. Такой подарок может быть прямо разрешен местным законом. Возникает вопрос: когда такой подарок может быть рассмотрен как нарушение требований FCPA? Закон не содержит понятия «ценная вещь». Эта категория рассматривается субъективно, с учетом анализа – имело бы место или нет то или иное действие иностранного должностного лица в пользу компании, если бы этот подарок не был им получен.
В то же время FCPA разрешает маркетинговый платеж – то есть обоснованный платеж, который связан с демонстрацией, объяснением или продвижением товара (услуги) или с исполнением договора. Например, если компания приглашает должностных лиц на свое производство для представления новой продукции и оплачивает им расходы на пребывание, то данные расходы могут являться обоснованными при условии, что компания не выбирает конкретных должностных лиц персонифицировано или в зависимости от занимаемой должности, кроме того, соответствующие расходы являются подтвержденными и незавышенными (чрезмерными) для данной местности и для данной компании.
Меры ответственности
В части ответственности коррупционное законодательство США имеет ряд особенностей, не свойственных российскому законодательству.
Прежде всего уголовная ответственность за нарушение FCPA устанавливается не только для физических, но и для юридических лиц (тогда как внедрение института уголовной ответственности юридических лиц в России пока только обсуждается). Юридическое лицо по закону США может быть привлечено к уголовной ответственности, если работник компании совершил коррупционные действия для выгоды компании или в ее интересах. Санкции для юридического лица предусмотрены в виде штрафа. Возможен гражданско-правовой штраф в размере не более 10 тыс. долларов США или уголовный штраф – не более 2 млн долларов США. Если в результате преступления произошло обогащение нарушителя (в частности, юридического лица) и нанесен материальный ущерб потерпевшему, то может быть назначен альтернативный штраф в сумме, не превышающей двойного размера общей выгоды или двойного размера общих убытков. И если в России штраф как мера ответственности не может превращаться в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности (см. постановление Конституционного суда РФ от 17.01.13 №1-П), то при привлечении компании к ответственности в соответствии с FCPA ее деятельность вполне может быть поставлена под угрозу из-за размера штрафа.
Штраф не является единственной мерой ответственности. Компания, признанная виновной в нарушении требований FCPA, может быть отстранена от контрактов с государственными органами США.
Основной риск в том, что, как показало расследование, проведенное в отношении концерна Daimler AG, все дочерние общества компании рассматриваются в целях применения FCPA в качестве одного лица. Поэтому незаконное поведение российской компании, входящей в международный холдинг (концерн), с точки зрения FCPA может поставить под угрозу весь холдинг (концерн).
Наконец, еще одна особенность заключается в наличии института содействия лица, в отношении которого выдвинуто обвинение. Институт содействия включает в себя, с одной стороны, признание выдвинутых обвинений специальным соглашением, а с другой – снижение (уменьшение) возможного штрафа и (или) снятие определенных обвинений. Условия специального соглашения обычно включают уплату штрафа, внедрение и поддержание в силе процедур внутреннего контроля и назначение специального контролера.
Возможное снижение рисков
В целях минимизации риска применения санкций, предусмотренных FCPA, деятельность российской компании, подпадающей под действие этого закона, должна быть максимально прозрачной и соответствующей закону. В такой компании необходимо внедрять и соблюдать комплаенс-процедуры, включающие в себя порядок отбора контрагентов (выбора поставщиков), проведения внутренних проверок, кодекс делового поведения и этики. В частности, процедура отбора контрагентов позволяет компании минимизировать и ограничить взаимоотношения с подозрительными контрагентами, свести к минимуму случаи причинения ей убытков, в том числе недобросовестным персоналом компании.