Анализ рынка в антимонопольных делах: дальнейшие пути развития

Текущая правоприменительная практика все чаще ставит перед судьями и антимонопольным органом вопросы, связанные с оценкой экономических доказательств. В этом нет ничего необычного, поскольку антимонопольное регулирование является одной из немногих отраслей права, наиболее тесно связанных с экономикой бизнеса. К тому же сложившаяся ситуация не противоречит международной практике: в антимонопольных расследованиях, проводимых в Европе и США, экономическим вопросам уделяется самое пристальное внимание.

О важности экономического анализа свидетельствуют, например, результаты опроса, проведенного в феврале-марте 2013 г. среди практикующих юристов, которым рабочая группа Международной конкурентной сети предложила оценить работу конкурентных ведомств 37 юрисдикций в процессе проводимых ими расследований. Одним из выводов рабочей группы стал следующий: в большинстве дел теория экономического ущерба не была представлена конкурентными ведомствами на стадии расследования, а там, где была представлена, не подтверждалась соответствующими данными или материалами. Таким образом, отсутствует существенная информация, позволяющая сторонам протестировать экономическую теорию, отстаиваемую конкурентным ведомством. 

Одним из основополагающих видов экономического анализа, на основе которого строится практически любое расследование, является определение продуктовых и географических границ исследуемого рынка. Важно отметить, что понятие «рынок» для целей антимонопольного регулирования может существенно отличаться от других определений, используемых на практике. Например, компании часто называют рынком территорию, на которой они продают свою продукцию, либо отрасль экономики, в которой ведут бизнес. Однако для целей конкретного антимонопольного расследования в зависимости от вопросов, стоящих перед регулятором, рынок зачастую может быть определен иначе.

В настоящей статье кратко рассматриваются нормативно-правовые акты Европейского союза и США, регламентирующие процедуру анализа границ рынка. В этих юрисдикциях используется так называемая концепция релевантного рынка, подразумевающая рынок, продуктовые и географические границы которого необходимо определить для рассмотрения антимонопольным органом нарушения соответствующего законодательства. И в Европе, и в США методология подобного анализа закреплена в документах разного рода, имеющих разъяснительный характер и не указывающих, в каких случаях антимонопольный орган не обязан проводить анализ рынка.

В статье также подчеркиваются различия между российским и зарубежным подходами и предлагаются конкретные шаги по совершенствованию текущей российской практики. Представляется, что изменения, предлагаемые для внесения в действующее российское законодательство, повысят юридическую предсказуемость, позволят российским компаниям вступить в диалог с антимонопольным органом по существу, а также приблизят работу ФАС России к лучшим мировыми стандартам.

Согласно разъяснениям на сайте Европейской комиссии основу антимонопольного регулирования составляют положения Договора об учреждении Европейского союза. Нормативно-правовые акты, принятые Советом или Еврокомиссией во исполнение указанных положений, могут быть общего характера и устанавливать, например, полномочия Еврокомиссии по расследованию дел либо применяться к нарушениям определенного типа или в определенной отрасли экономики. Еврокомиссия вправе принимать подзаконные акты в форме информационных писем или методических рекомендаций, цель которых — разъяснение политики, проводимой по ряду вопросов, связанных с толкованием материальных или процессуальных норм права.

В 1997 г. Еврокомиссия выпустила Информационное письмо об определении релевантного рынка для целей Европейского конкурентного законодательства (97/С 372/03). Его положения применяются для всех направлений антимонопольной политики: антитраста, картелей, контроля над слияниями и пр. Данный документ указывает на то, как Еврокомиссия применяет концепцию релевантного рынка в процессе осуществления контроля за исполнением конкурентного законодательства, и способствует повышению прозрачности антимонопольной политики.

Информационное письмо состоит из пяти основных разделов, включая вступление и дополнительные выводы. Разделы II–IV посвящены основным принципам определения релевантных продуктовых и географических границ рынка, самому процессу и используемым доказательствам, подсчету долей на рынке. В соответствии с этим документом Еврокомиссия применяет обычный для экономистов набор инструментов и вправе использовать один или несколько методов с целью определения рынка, релевантного для рассматриваемого нарушения.

Необходимо отметить, что в указанном документе Комиссия предупреждает правоприменителей (получается, что и саму себя) о важности использования разных подходов в зависимости от стоящих перед регулятором целей (определения доминирующего положения или осуществления контроля над слиянием). Например, географические границы рынка могут различаться при обзоре сделки экономической концентрации, где проводится преимущественно перспективный анализ, и при рассмотрении действия, совершенного некоторое время назад. Различный временной интервал исследования может привести к выводам о разных географических границах рынка для одного и того же продукта в зависимости от того, что именно изучает Комиссия: изменения в структуре поставок для создания совместного предприятия или вопросы, связанные с определенным поведением хозяйствующего субъекта в прошлом.

На Информационное письмо ссылаются многие другие разъяснительные документы Комиссии. Например, методические рекомендации по оценке вертикальных ограничений или по анализу горизонтальных соглашений о сотрудничестве между конкурентами указывают, что установление границ рынка является первым шагом при определении степени рыночной власти исследуемых хозяйствующих субъектов.

В США основными законами являются Акт Шермана 1890 г., Акт Федеральной торговой комиссии и Акт Клейтона (последние — 1914 г.). В дополнение к перечисленным федеральным законам многие штаты имеют собственные законы, которые приводятся в исполнение либо прокурорами, либо в частном порядке через коллективные иски.

Так же, как и в Европе, регуляторы (Федеральная торговая комиссия и Департамент юстиции США) вправе вместе или по отдельности выпускать методические рекомендации или разъяснения по различным направлениям осуществляемой антимонопольной политики. Во многих из них рассматриваются вопросы определения релевантного рынка. Например, в последних методических рекомендациях, выпущенных Федеральной торговой комиссией и Департаментом юстиции США, посвященных анализу слияний между действующими или потенциальными конкурентами, определению рынка отведены два раздела. Рекомендации описывают принципы определения релевантного рынка, которые позволяют устанавливать его продуктовые и географические границы.

В Антимонопольных методических рекомендациях по сотрудничеству между конкурентами 2000 г. указано, что регуляторы «обычно определяют релевантные рынки, считают доли на рынках и уровень концентрации как предварительный этап при осуществлении анализа соглашения которое может создавать или усиливать рыночную власть [участника соглашения] …».

В России основным документом, предписывающим порядок анализа рынка, является Приказ ФАС России № 220 от 28.04.2010 г. «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке». Он был подготовлен ФАС России самостоятельно, без привлечения экспертного сообщества и общественных дискуссий, и заменил собой ранее действующий Приказ № 108 от 25.04.2006 г., который неоднократно становился предметом критики в судебных инстанциях (точнее, критиковался не сам приказ, а его неправильное применение либо неприменение антимонопольным органом).

Главное преимущество текущей версии приказа для антимонопольного органа заключается в том, что орган освобождается от обязательного проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел по таким существенным нарушениям, как: заключение картельных соглашений или участие в них, в том числе с привлечением органов государственной власти; действия (бездействия) органов власти, ограничивающие конкуренцию; недобросовестная конкуренция и др. Ранее уже отмечалось, что в европейской и американской практиках такие исключения отсутствуют.

Довод антимонопольного органа и судов об отсутствии необходимости проведения анализа рынка в картельных делах оставляет за пределами обсуждения и, в принципе, судебного рассмотрения вопрос, составляющий суть антимонопольных нарушений, — рынок, на котором «пострадала» конкуренция. Получается, что возможная ошибка регулятора никем и нигде не может быть оспорена, что расшатывает всю систему: небольшая неточность в расчетах, приводящая к неверному решению в одном деле, может вызывать нарекания по качеству проводимой политики в целом.

В качестве примера можно привести следующую ситуацию. Предположим, что антимонопольный орган выявляет картель между производителями А и В на основании косвенных доказательств. В таком случае определение рынка, на котором было совершено нарушение, может играть ключевую роль, ведь от этого зависит наличие договоренности между конкурентами. Если производитель А действует только в России, а производитель В — исключительно вне ее, то любое соглашение между ними не может быть квалифицировано как картель, если продажи в России и иных странах относятся к различным релевантным географическим рынкам. То есть А и В не могут считаться конкурентами, если производимые ими товары не являются взаимозаменяемыми в географических границах правильно определенного товарного рынка. 

В то же время за период непрерывного совершенствования административной и судебной практики правоприменители (в том числе регулятор) столкнулись с тем, что антимонопольный орган все равно вынужден проводить анализ рынка (даже по картельным делам), для того чтобы правильно рассчитать размер налагаемого штрафа. Для этого как минимум необходимо знать продуктовые и географические границы рынка, на котором было совершено антимонопольное нарушение, временной интервал исследования товарного рынка и состав хозяйствующих субъектов, действующих в пределах его границ. Такая позиция публично подтверждается непосредственно ФАС России.

По-видимому, причиной возникновения подобной ситуации является многолетнее копирование приказа МАП России от 20.12.1996 г. № 169 «Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках». Каждое последующее изменение этого документа происходило без серьезной переработки и по существу оставляло действовавшую процедуру анализа состояния конкуренции на рынках.

Однако между анализом рынка и анализом состояния конкуренции на рынке наблюдается некоторая разница. Анализ рынка является ни чем иным как определением релевантного продуктового и географического пространства, на котором имеет место конкурентная борьба между исследуемыми хозяйствующими субъектами. Именно этот анализ лежит в основе европейской и американской практик. В то же время анализ состояния конкуренции включает определение уровня концентрации, оценку состояния конкуренции на товарном рынке, определение барьеров входа на него, а возможно, и долей его участников.

В Приказе № 220 понятия анализа рынка и конкуренции на нем смешиваются. Процедура проведения анализа состояния конкуренции на рынке жестко регламентирована и состоит из девяти последовательных этапов, обязательных для исполнения. Некоторое исключение составляет анализ, проводимый для формирования реестра хозяйствующих субъектов с долей более 35% (три этапа исключены). Таким образом, антимонопольный орган не может провести, например, первые три этапа без последующих шести.

В целях совершенствования антимонопольного законодательства предлагается ввести в Приказ № 220 новое понятие «анализ рынка», а в идеале — «определение релевантного рынка». Предлагается внести изменения в подзаконный акт, для того чтобы исключить новые законодательные инициативы, поскольку Закон о защите конкуренции использует термин «анализ состояния конкуренции» (чаще всего — в ст. 5 (о доминирующем положении), а также с упоминанием — в ст. 23 (о полномочиях антимонопольного органа), ст. 24 (об обязанности представления информации антимонопольному органу), ст. 41 (об актах, принимаемых комиссией антимонопольного органа)). Существующую процедуру анализа рынка предлагается разделить на два основных этапа: определение релевантного рынка и непосредственно анализ состояния конкуренции на товарном рынке, но оставить под действующим на практике определением (чтобы не вносить изменений в Закон о защите конкуренции).

Первый этап (определение релевантного рынка) обязателен для применения антимонопольным органом при рассмотрении всех нарушений соответствующего законодательства, за исключением ст. 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции. Определение рынка и конкурентов на нем необходимо при рассмотрении нарушений ст. 11 и 16 Закона о защите конкуренции (о картельных соглашениях, в том числе с участием органов государственной власти) и ст. 14 (о недобросовестной конкуренции). К тому же за некоторые нарушения ст. 14 установлен оборотный штраф в соответствии с ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, для расчета которого однозначно требуется определить границы рынка.

Представляется, что процедура определения релевантного рынка будет включать установление продуктовых и географических границ рынка в выбранный антимонопольным органом временной интервал на основе методов, известных всем экономистам, а теперь и юристам. Таким образом, разделы II–IV действующего Приказа № 220 могут оставаться практически без изменений. Можно также дополнительно указать, что антимонопольный орган вправе, но не обязан, определять состав хозяйствующих субъектов и их долю на товарном рынке и т. п. (совершать дополнительные действия, направленные на определение релевантного рынка для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства). Результатом первого этапа должен стать аналитический отчет, содержащий основные выводы и заключения антимонопольного органа о границах рынка, временном интервале исследования, а также о методах, используемых для их определения. Важно отметить необходимость представления аналитического отчета в начале рассмотрения комиссией дела о нарушении антимонопольного законодательства для ознакомления с ним участников и изложения возражений.

Второй этап (анализ состояния конкуренции на товарном рынке) включает все оставшиеся положения, указанные в подпунктах «г»–«з» п. 1.3. Приказа № 220 (вместе или по отдельности). Антимонопольный орган не обязан проводить указанные действия в случаях нарушения ч. 1 ст. 11 и ст. 16 Закона о защите конкуренции, что не мешает участникам картеля впоследствии в судебных инстанциях доказывать, что ФАС России ошиблась с квалификацией нарушения в связи с отсутствием эффекта на рынок (конкуренция не была ограничена или устранена). Результатом также должен стать аналитический отчет с указанием использованных антимонопольным органом методов и выводов по их применению, в том числе на первом этапе.

Если указанные изменения будут реализованы, то и ФАС России, и игроки рынка получат инструмент, отвечающий требованиям международной практики.

Хотелось бы перечислить несколько оснований, позволяющих оценить предлагаемые изменения как положительные:

• во‑первых, изменения легализуют и сделают более прозрачной уже существующую практику, применяемую антимонопольным органом, будут способствовать повышению качества экономического анализа. Последнее часто становится предметом критических замечаний, и работа ФАС России по усовершенствованию этого направления подтвердит репутацию самого открытого и прогрессивного органа государственной власти;
• во‑вторых, вследствие повышения прозрачности антимонопольной политики улучшается качество решений, принимаемых соответствующим органом, поскольку вопрос определения релевантного рынка будет решаться на этапе рассмотрения нарушения антимонопольного законодательства комиссией с фиксацией выводов, а не в процессе административного производства, возбужденного для наложения штрафа. При этом стороны будут вправе представить доводы и возражения, которые в конечном итоге поспособствуют корректному определению границ рынка и потенциальному снижению числа обжалуемых хозяйствующими субъектами дел в судах;
• в‑третьих, изменения будут соответствовать мировой практике, в которой обязательным элементом рассмотрения дела, независимо от вида нарушения конкурентного законодательства, является определение релевантного рынка для последующего расчета убытков пострадавших лиц.

В европейской и американской практиках антимонопольного регулирования определение релевантного рынка практически всегда происходит по умолчанию, как обязательный этап. И регуляторы, и суды, и хозяйствующие субъекты понимают, что без анализа границ рынка и собственно объема рыночной власти у исследуемых субъектов любой спор будет беспредметным.

Ввиду стремления российского антимонопольного органа войти в течение ближайших пяти лет в десятку лучших регуляторов дальнейшее совершенствование экономических подходов и методологий ФАС России играет значительную роль. Если антимонопольный орган положительно отнесется к предлагаемым изменениям, то это будет способствовать повышению качества правоприменительной практики.

Представляется, что при изменении существующей процедуры также выиграет бизнес. В частности, компании смогут вступать в диалог с антимонопольным органом по существу экономических вопросов в самом начале спора и получат возможность представить свое экономическое заключение, которое будет содержать выводы и заключения о релевантном рынке, полностью или частично опровергающие его доводы.