Но даже на фоне всех этих проблем выделяется совсем уже немыслимая с позиций рыночной экономики конструкция, живой «динозавр» из эпохи плановой экономики – сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках ЕЭС России по субъектам РФ (далее для краткости – просто «сводный прогнозный баланс»). Нормативная база по вопросам утверждения и применения свободного прогнозного баланса крайне скудна и неопределённа. 23 марта 2012 года на сайте ФСТ России был опубликован проект нового приказа о порядке формирования сводного прогнозного баланса, о необходимости принятия которого ФСТ заявляла ещё год назад. К сожалению, принципиально подход к формированию баланса в соответствии с этим документом менять не планируется.
Судебная практика также не ставит применение баланса в отношениях между субъектами энергетики в рамки общих принципов гражданского права, а напротив, допускает чрезмерно расширительное толкование соответствующих норм. Всё это влечёт возможность введения произвольных ограничений доступа на рынок и участия в нём по усмотрению регулирующих органов.
1. Нормативная база и перспективы её изменения
Сводный прогнозный баланс вскользь упомянут в Федеральном законе «Об электроэнергетике» от 26.03.2002 № 35‑ФЗ. На уровне актов Правительства РФ вопросы его формирования и применения раскрыты прежде всего в постановлении от 27.12.2010 N 1172 «Об утверждении Правил оптового рынка электрической энергии и мощности…» и постановлении от 29.12.2011 N 1178 «О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике». Не ставя своей задачей повторить все нормы указанных постановлений, отмечу лишь, что в обоих из них баланс упоминается и рассматривается прежде всего как основа для расчёта регулируемых тарифов. Кроме того, наличие балансового решения является необходимым условием для допуска участника ОРЭМ к торговой системе оптового рынка.
Основным документом, определяющим порядок формирования баланса, является Приказ ФСТ РФ от 10.06.2009 N 125-э/1 «Об утверждении Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации». Данный порядок предусматривает двухэтапную процедуру согласования заявок участников рынка на включение объёмов энергии в баланс. Изначально предложения представляются в органы регулирования субъектов РФ, а затем рассматриваются ФСТ России, утверждающей окончательную редакцию баланса. При этом:
- В порядке отсутствуют чёткие и исчерпывающие основания для отказа в принятии предложений участников рынка или их корректировки, ФСТ ограничилась лишь перечислением достаточно расплывчатых принципов регулирования (п. 2).
- Органы субъектов РФ обязаны при рассмотрении проекта баланса «выполнять оценку возможных социально-экономических последствий для региона при выводе новых организаций на ОРЭМ» (п. 12), однако ни методика такого рассмотрения, ни последствия того или иного вывода по данному вопросу не раскрываются.
- Если органы субъектов РФ ещё обязаны информировать участников формирования баланса о результатах рассмотрения их предложений (п. 12), то об итоговом решении ФСТ России стороны узнают по факту издания приказа об утверждении баланса, не имея возможности ни высказать свою позицию, ни повлиять на принятие решения, ни даже узнать о его мотивах.
- Сводный прогнозный баланс, несмотря на то, что, как будет показано ниже, его содержание определяет содержание договорных отношений участников рынка, является документом ограниченного доступа, не публикуется и рассылается участникам в выписках, относящихся только к их объёмам.
С тех пор, пусть ограниченная, однако же ценовая либерализация рынка стала реальностью. Однако же новый проект приказа ФСТ России о порядке формирования баланса повторяет те же недостатки, которые отмечены выше. Да, в приказе существенно конкретизирован порядок расчёта объёмов, включаемых в баланс по отдельным категориям участников рынка. В частности, предусмотрена отдельная методика расчёта объёмов по населению и приравненным к нему категориям. Но всё так же отсутствует чёткая процедура рассмотрения заявок: исчерпывающий перечень оснований для отказа, возможность участников рынка участвовать в формировании баланса на всех его этапах.
Сохранилась и норма об «оценке возможных социально-экономических последствий для региона при выводе новых организаций на ОРЭМ», несмотря на заявленную ФСТ России готовность в ближайшее время перейти к новому механизму расчёта сбытовой надбавки гарантирующих поставщиков, который исключит рост тарифов для социально значимых категорий абонентов при выводе новых потребителей на ОРЭМ (это было, в частности, озвучено на конференции «Российская энергетика: госрегулирование VS свобода рынка», состоявшейся 22 марта 2012 года, за день до публикации нового проекта приказа).
Далее хотелось бы обратить внимание на две системных проблемы, связанных с применением сводных прогнозных балансов, интересных с юридической точки зрения.
2. Возможность произвольного ограничения доступа на оптовый рынок
Первая проблема вытекает из уже упомянутой обязанности «оценки возможных социально-экономических последствий для региона при выводе новых организаций на ОРЭМ». Ряд крупных потребителей годами не могут добиться получения балансовых решений по своим группам точек поставки. Между тем, такая ситуация может быть квалифицирована как:
- Ограничение свободы договора (ст. 421 ГК РФ). В случае, если объёмы энергии не включены в баланс и это повлекло невозможность приобретения потребителями розничного рынка энергии у поставщика, заявка которого отклонена или скорректирована, данное решение объективно препятствует заключению договора с выбранным поставщиком и, напротив, вынуждает к заключению договора с тем поставщиком, в баланс которого включён спорный объём. Между тем, согласно позиции Конституционного Суда РФ (Определение от 19.02.2009 N 221-О-О), случаи ограничения свободы договора должны быть «исключительными по своей сути» и сопровождаться «соблюдением законодательно оговоренных условий».
- Ограничивающий конкуренцию акт (действие) федерального органа исполнительной власти (ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции») в форме введения ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности (п. 1. ч. 1), введения ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу и покупку товаров (п. 3 ч. 1) и (или) установления для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары (п. 5 ч. 1). Кроме того, в случае, если предложения участника рынка отклоняются региональным органом исполнительной власти и ФСТ РФ совместно, такие действия могут быть квалифицированы как соглашение между государственными органами, приводящее к ограничению доступа на товарный рынок или устранению с него хозяйствующих субъектов (п. 4 ст. 16).
Можно отметить позитивную позицию антимонопольных органов по рассматриваемому вопросу. Так, сообщается, что 05.03.2012 ФАС России установила факт нарушения ФСТ России и Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области ч. 1 ст. 15 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившегося в несогласовании и невключении предложений ООО «Волгоградоблэлектросбыт» в сводный прогнозный баланс. Использование мер антимонопольного реагирования для защиты интересов потребителей или энергосбытовых компаний, ограничиваемых в доступе на ОРЭМ непринятием балансовых решений, тем самым, представляется действенной мерой.
3. Определение существенных условий договоров участников рынка на основании плановых показателей, учтённых в балансе
Вторая проблема, напротив, во многом создана в судебной практике. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 N 3327/11 по делу N А49‑10034/2009, содержится вывод, что «отсутствие нормативного указания на использование учтённых регулирующим органом при установлении соответствующих тарифов данных сводного прогнозного баланса не может служить основанием для неприменения этих данных при расчётах за оказанные услуги в случае уклонения потребителя от согласования величины заявленной мощности».
Подобные выводы формировались в практике и ранее. Так, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 22.09.2008 по делу N А05-1828/2008, оставленном без изменения Определением ВАС РФ от 11.01.2009 N 16787/08, содержится вывод, что «объёмы поставок электрической энергии, указанные в сводном прогнозном балансе, утверждённом в соответствии с установленным порядком, обязательны для всех участников процесса формирования сводного прогнозного баланса». Хотя по другим делам суды отдавали договорным отношениям сторон приоритет перед объёмами, зафиксированными в сводных прогнозных балансах (например, Постановление ФАС Московского округа от 19.05.2011 N КГ-А40/4651-11 по делу N А40‑80667/10-82-691, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2010 по делу N А56-29349/2009).
Постановление от 01.11.2011 уже активно используется судами во вновь возникающих спорах, в том числе и в случаях, когда применение учтённых в балансах объёмов явно противоречит здравой экономической логике (например, при объективном изменении состава ГТП по сравнению с учтённым в балансах).
В данном случае понятно стремление судов найти наиболее простое разрешение спора в ситуации, когда объёмы передачи энергии не согласованы сторонами. Между тем, непрозрачность процедуры формирования баланса, отсутствие механизма компенсации убытков, возникающих в случае несоответствия прогнозных объёмов фактическим, отсутствие детализации объёмов, учтённых в балансе, – все эти обстоятельства делают «автоматическое» применение показателей баланса к любому спору субъектов электроэнергетики по объёмам поставки или передачи крайне опасным.
Представляется, что точка в формировании единообразной практики по вопросу определения объёмов обязательств между участниками рынков электрической энергии и мощности отнюдь не поставлена. Новые дела с новыми фактическими обстоятельствами могут и должны повлечь выработку более гибких правовых позиций.